El proyecto original fue reformado y se le incorporaron propuestas del CELS. Ese proyecto reformado tuvo media sanción en Senadores y todo parece indicar que su tratamiento en Diputados será exprés. Desde este humilde espacio haré algunas anotaciones para justificar mi postura: El proyecto cambia muy poco y sienta precedentes peligrosos.
Sobre la necesidad de cambiar la ley
La ley actual data del año 2001 y vino a sumarse a las leyes democráticas sobre Defensa y Seguridad. Como aspecto positivo separa a la inteligencia nacional y la contrainteligencia de la inteligencia criminal e inteligencia estratégica de defensa. Como aspecto negativo se establecía que los fondos de la SI serían reservados sin forma de ser auditados. Otro rasgo preocupante era la puerta abierta que dejaba a que los servicios de inteligencia pudieran trabajar en investigaciones judiciales.
Sin embargo es de público conocimiento que la SI desde hace décadas se convirtió en un organismo desvirtuado que ha servido para realizar espionaje ilegítimo contra opositores, que ha servido para encubrir actos de corrupción y que incluso se le ha puesto en contra a muchos gobiernos, convirtiéndose en un arma fundamental para el poder político y judicial de turno.
La pregunta es ¿esto es culpa de la ley o culpa del manejo político que se le vino dando? En teoría la ley actual sería muy buena, pero en los hechos se hizo todo lo contrario.
Por tanto es absurdo creer que por un cambio de nombres (Secretaría de Inteligencia -SI- por Agencia Federal de Inteligencia -AFI-), de autoridades, o incluso del marco normativo las cosas fueran a cambiar. Depende de la voluntad política.
Tratamiento exprés y oportunista
La oposición tiene razón en señalar que el motivo para el tratamiento de esta ley es completamente oportunista y sólo surge de la presión mediática tras la muerte del fiscal Nisman. Incluso el CELS coincide con esta visión. De todos modos no es ese el aspecto principal a criticar, y me animaría a decir que no es tampoco el más grave. Si con esta misma inmediatez se hubiera planteado un proyecto que no cayera en los errores posteriormente mencionados este tema sería menor.
Confusión de atribuciones: inteligencia nacional e inteligencia criminal
La ley actual y establece una diferenciación entre los distintos tipos de inteligencia (entendiéndose como recopilación y análisis de datos): Inteligencia nacional, inteligencia criminal e inteligencia estratégica militar. Una cuarta definición que aparece es la contrainteligencia. A grosso modo
Inteligencia nacional: Referida a las amenazas (externas e internas) contra el Estado argentino y la democracia. Responsabilidad de la Secretaría de Inteligencia (dependiente de la Presidencia de la Nación).
Inteligencia criminal: Referida a actividades delictivas. Responsabilidad de la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal (dependiente de la Secretaría de Seguridad).
Inteligencia estratégica militar: Referida a la capacidad militar de los países que interesan desde el punto de vista geopolítico. Reponsabilidad de la Dirección Nacional de Inteligencia Estratégica Militar (dependiente del Ministerio de Defensa).
Contrainteligencia: Evitar actividades de inteligencia que ponen en riesgo al país. Responsabilidad de la Secretaría de Inteligencia.
La inteligencia nacional es fundamentalmente inteligencia de Estado e incluye aspectos como golpes institucionales, levantamientos, riesgos al orden constitucional, riesgos a la estabilidad política o social, cuestiones de integridad territorial o geopolítica, amenazas externas y, fundamentalmente, contrainteligencia. Se nutre de los distintos organismos del Estado, especialmente de los organismos de inteligencia criminal y militar, al mismo tiempo que aporta a las estrategias nacionales de seguridad o defensa.
El proyecto de ley confunde estos objetivos. Mezcla a la inteligencia nacional con la inteligencia criminal. El texto original indicaba que la inteligencia nacional incluía la prevención e investigación de amenazas como terrorismo, narcotráfico, tráfico de armas, trata de personas, ciberdelitos, y actos contra el orden económico y financiero, llamándolos en su conjunto "delitos complejos".
Posteriormente esa definición fue dejada de lado, sobre todo relacionada a la investigación (permitiéndola solo bajo orden judicial fundamentada, y prohibiendo a los servicios realizar funciones policiales). Pero de todas maneras si se le otorga a la AFI la capacidad de producir inteligencia sobre esos aspectos con medios propios. Además se le transfieren medios y personal de la Dirección Nacional de Inteligencia Criminal (lo cual genera una contradicción dentro de la propia ley, compárense los arts. 6 y 2)
Esta definición ("delitos complejos" como objeto de combate específico de la Agencia Federal de Inteligencia) es peligrosa:
_Le otorga a la Presidencia de la Nación una gran cantidad de atribuciones y el acceso a bases de datos gigantescas.
_No descentraliza la inteligencia. Al hacer que parte de la inteligencia criminal dependa directamente de la Presidencia de la Nación se corre un riesgo mayor de que sea politizada.
_Provocará que haya una cantidad mayor de agentes "de calle" en todo el territorio.
_Seguirá entremezclando a la justicia con los servicios de inteligencia, ya que al ser los "delitos complejos" tarea del AFI los jueces o fiscales tendrán que recurrir a sus servicios con mayor frecuencia. Justamente lo que se quiso evitar con este proyecto de nueva ley era evitar las relaciones promiscuas entre la justicia y los servicios, pero esta disposición apunta a lo contrario.
Por otro lado, no todos los delitos complejos aquí enunciados amenazan necesariamente la integridad o la estabilidad política, social o económica del país, ya que no todos son externos y no todos tienen un poder tan importante. Resulta entonces un despropósito que sean objeto de análisis por parte de organismos cuya función es preservar la estabilidad nacional, y más si se tiene en cuenta que ya existen organismos dedicados a estos temas.
Ciberdelitos y terrorismo: indefiniciones
Dice la ley (art. 6) que la AFI tiene como atribución la investigación sobre estos fenómenos, entre otros considerados "delitos complejos". Resulta que estos términos encierran indefiniciones y ambigüedades preocupantes.
¿Qué es un ciberdelito? No existe una definición como tal en nuestro Código Penal más allá de la ley 26.388. Lo más cercano es la distribución de virus o el hackeo, pero no son situaciones que a priori merezcan la categorización de "delitos que ponen en riesgo la integridad de la Nación". Tampoco se puede considerar que la propagación de pornografía infantil sea un ciberdelito, ya que lo delictivo es el material transmitido, así como no se puede considerar que los secuestros virtuales sean "delitos telefónicos".
La figura de "ciberdelito" debe ser quitada de la ley por ser un término oscuro que puede justificar intromisiones en la red, fundamentalmente en redes sociales. Esta ley se suma entonces a iniciativas similarmente peligrosas como la "ley anti-grooming" o la ley Larroque.
El terrorismo es otro término que en la ley agrega confusión. En nuestro país está vigente la infame "ley antiterrorista", que presenta una definición muy poco clara del término y que puede usarse para justificar persecuciones ideológicas. Organismos como el CELS, incluso el juez Zaffaroni o las Abuelas de Plaza de Mayo presentaron objeciones a esta ley. Queda claro entonces que mientras esa ley esté vigente el "terrorismo" no puede ser considerado como objeto a estudiar por los organismos de inteligencia.
También se puede mencionar que existen riesgos con respecto a otras figuras como "narcotráfico" (teniendo en cuenta los inconvenientes relacionados con el autocultivo) o "trata de personas" (la ley Larroque es un precedente nefasto que confunde el trabajo sexual autónomo con el proxenetismo y la trata de blancas).
El acceso a la información
El proyecto original continuaba con la definición del decreto 950/2002 que dividía la información producida en las categorías "Estrictamente secreto y confidencial", "Secreto", "Confidencial", "Reservado" y "Público", sin establecer los criterios para determinar cada clasificación más que la "conveniencia" o la decisión arbitraria del organismo de inteligencia. Se establecía además un lapso de 25 años para la desclasificación de los archivos desde su clasificación.
El proyecto fue modificado (art. 11): se eliminaron las categorías "Estrictamente secreto y confidencial" y "Reservado" y el lapso fue acortado a 15 años. Además se agregaron criterios para cada categoría y se agregó que cualquier persona puede pedir acceso a la información. Es un cambio positivo que debe ser prontamente reglamentado.
Debe agregarse también, como cambio positivo, la instrumentación de una comisión para supervisar el presupuesto asignado (art. 18).
Por otro lado el artículo 15 agrega a la ley original un artículo 16 sexies inciso b) que permite a los Bancos de protección de datos y archivos de inteligencia la destrucción de datos de inteligencia que "una vez almacenados no sirvan para los fines establecidos por la presente ley". De nuevo es una disposición ambigua que habilitaría a los servicios de inteligencia a eliminar de forma arbitraria lo que ellos consideren sin mayor justificativo. La ley original en este sentido era más transparente, puesto que solo se refería a la destrucción de aquellos datos provenientes de interceptaciones de comunicaciones (arts. 20 y 43).
Por otro lado el artículo 15 agrega a la ley original un artículo 16 sexies inciso b) que permite a los Bancos de protección de datos y archivos de inteligencia la destrucción de datos de inteligencia que "una vez almacenados no sirvan para los fines establecidos por la presente ley". De nuevo es una disposición ambigua que habilitaría a los servicios de inteligencia a eliminar de forma arbitraria lo que ellos consideren sin mayor justificativo. La ley original en este sentido era más transparente, puesto que solo se refería a la destrucción de aquellos datos provenientes de interceptaciones de comunicaciones (arts. 20 y 43).
El traslado del personal
Un artículo polémico (el n° 25) del proyecto es el que transfiere la totalidad del personal, presupuesto y bienes de la actual SI a la nueva AFI (excepto el Departamento de Observaciones Judiciales). Resulta preocupante que la ley no deje ninguna puerta abierta a una eventual investigación o purga dentro del organismo. Así como este gobierno en el pasado supo limpiar cúpulas militares y policiales en este caso se queda corto y no logra avanzar.
Esta creación de la AFI, para ofrecer un cambio verdadero, debe estar acompañada de una investigación sobre la SIDE y la SI, en donde se abran archivos sobre temas de importancia fundamental y en donde se aparten a aquellos agentes con actividades ilícitas. Por desgracia el proyecto de ley no lo permitirá.
Una ausencia inexplicable: La ley actual establecía claramente que no podía haber dentro del personal personas involucradas en crímenes de guerra, de lesa humanidad o violaciones a los DDHH (art. 23 inc. 1). El proyecto de ley en cambio no lo expresa de forma tajante.
La cuestión de las escuchas telefónicas
El aspecto más objetado por los medios y la oposición fue el traspaso del Departamento de Observaciones Judiciales de la órbita de la SI al Ministerio Público (art. 17). Al respecto hago cinco observaciones
1) Debe decirse en primer lugar que la ley es poco lo que cambia. Tanto en la ley actual como en la anterior para la intercepción de comunicaciones se requería una orden judicial, y sin embargo en el pasado los agentes hacían lo que querían (o lo que les ordenaban). Nada asegura que desde el Ministerio Público no se haga lo mismo, lo que justifica el temor de dejar esa atribución en manos de Gils Carbó.
2) Como se dijo antes, se incluyó dentro de las áreas de la AFI a los "ciberdelitos". Resulta entonces un contrasentido que se quiera limitar el acceso de la inteligencia nacional a las comunicaciones cuando al mismo tiempo se la habilita para hacerlo.
3) Al igual que con la SI y la AFI, todo el personal y bienes del DOJ pasan al Ministerio Público. Nuevamente no se permitiría ningún tipo de evaluación de los agentes.
4) La producción de inteligencia y la investigación criminal son dos cosas diferentes, y sólo pueden entremezclarse en circunstancias excepcionales con orden judicial. Como son dos actividades diferenciadas lo más lógico sería que las escuchas judiciales con fines de inteligencia y las escuchas judiciales son fines investigativos estén a cargo de dos departamentos diferentes.
5) En tanto que la producción de inteligencia debe depender solo del PEN, corresponde dejarle a este poder el departamento de intercepciones con fines de inteligencia. Sobre el departamento investigativo debe analizarse la pertenencia de delegarlo a la Corte Suprema o al Ministerio Público o incluso al Ministerio de Seguridad, tema que excede este artículo.
Es preocupante también que se permita a los agentes realizar tareas de inteligencia "con urgencia"(art. 4). Por más que se haya acortado el plazo para avisar a los directores de los organismos (el proyecto original concebía 72 horas, el actual dice que deben ser notificados "de manera inmediata") supone un riesgo contra la privacidad.
El papel de la oposición
Los partidos opositores hacen bien en denunciar la forma rápida y poco seria en la que el Gobierno planteó este proyecto. Sin embargo su postura es bastante limitada
_No señalan los temas nombrados en este artículo. De hecho no critican a la ley en sí, solo critican la forma en que se presentó.
_Sólo critican "el traspaso de las escuchas a Gils Carbó". Aunque es una crítica legítima el Gobierno puede responder (con fundamento) que es un aspecto temporal y sólo relacionado a este Ministerio Público.
_Al proponer que las escuchas pasan a la Corte siguen con la visión del Gobierno de confundir inteligencia con investigación criminal.
_No se los escuchó en ningún momento proponer ningún tipo de cambio ni a la ley actual ni al proyecto. Así como el proyecto puede entenderse como oportunista, la postura de la oposición también es oportunista.
Estamos entonces ante una situación muy problemática. Tenemos una ley actual que merece ser cambiada, una futura ley con falencias y una oposición que solo promete derogarla pero sin propuestas a cambio.
Conclusión
Aspectos positivos:
_Le quita funciones policiales y represivas a los organismos de inteligencia.
_Establece más transparencia para analizar los fondos de la AFI (si bien debe ser reglamentado).
_Permite un mayor acceso a la información (si bien debe ser reglamentado).
Aspectos negativos:
_El tratamiento de la ley, de manera oportunista y casi instantáneo.
_Confunde inteligencia nacional de Estado con inteligencia criminal, dándole más atribuciones a la Presidencia de la Nación y acceso a más datos.
_Incluye términos ambiguos y peligrosos como "terrorismo" o "ciberdelitos",
_No distingue las escuchas judiciales (con fines de inteligencia o con fines de investigación criminal), dejándolas en mano de un solo organismo.
_Cierra las puertas a cualquier tipo de purga o saneamiento de los agentes de inteligencia.
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